Les employeurs, soucieux d’éviter des difficultés économiques à venir, invoquent alors « la sauvegarde de la compétitivité » pour justifier de façon anticipée des licenciements pour motifs économiques. C’est l’occasion de faire un point sur cette notion.

Le Code du Travail dispose que « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » (Article L1233-3 du Code du travail).

À cette définition textuelle, la Cour de cassation a ajouté une autre « cause » économique de licenciement pour motif économique : la sauvegarde de la compétitivité.

Cette notion permet « l’anticipation » de difficultés à venir ; la logique est que l’employeur peut, si des difficultés semblent inévitables, réagir avant d’être menacé de faillite.

Pour autant, la Cour de cassation encadre très strictement le recours à cette notion.

Ainsi, dans des arrêts PAGES JAUNES et DUNLOP, la Cour de cassation a précisément détaillé les éléments que devait fournir l’employeur désireux de se placer sur le terrain de la sauvegarde de la compétitivité :

« La Cour d’appel appréciant souverainement l’ensemble des éléments de faits et de preuves qui lui était soumis, a retenu que l’évolution du marché des pneumatiques, la baisse des prix de ces produits et l’augmentation du coût des matières premières plaçaient l’entreprise dans l’impossibilité de réaliser les investissements qui étaient nécessaires pour remédier à la faible dimension des sites de production par rapport à ceux des concurrents et à la diversification excessive des fabrications, et que cette situation lui imposait de se réorganiser pour pouvoir affronter la concurrence.

Elle a ainsi fait ressortir que la nouvelle organisation mise en place, qui procédait d’une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences destinée à prévenir des difficultés économiques à venir et leur conséquence sur l’emploi, était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise et du secteur d’activité du groupe dont elle relevait ».

(Soc. 11 janvier 2006, n° 04-46.201
Soc. 21 novembre 2006, n° 06-40.656)

La Cour de cassation se montre donc particulièrement exigeante à l’égard de l’employeur qui doit démontrer sans équivoque – éléments chiffrés à l’appui – que la restructuration qu’il met en œuvre répond à des impératifs structurels et/ou conjoncturels objectivement établis, et non à une simple volonté d’accroître ses profits.

Il ne s’agit donc pas pour l’employeur d’accroître simplement sa rentabilité : « Mais attendu que la cour d’appel en examinant la réalité et le sérieux du motif économique énoncé dans la lettre de licenciement, laquelle était dans le débat, a retenu que la réorganisation était destinée à optimiser la rentabilité de l’entreprise et à accroître les profits du groupe de sorte que le licenciement pour motif économique ne procédait pas d’une cause économique et a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision» (Soc.,22 septembre 2011, n° 10-11548)

Le contrôle est d’autant plus strict que la démonstration de la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité doit s’effectuer non pas simplement au niveau de l’entreprise  à laquelle appartient le salarié licencié, mais de la branche d’activité du groupe concerné.

Il est en effet de jurisprudence bien établie que « les difficultés économiques doivent s’apprécier non au niveau de l’entreprise ou de la division, mais du secteur d’activité du groupe auquel la société appartient »(Soc. 8 juillet 2008, n° 06-43.802 et Soc. 26 juin 2008, n°07-41.228).

Un arrêt récent illustre bien la rigueur du contrôle exercé par la haute juridiction.

Ainsi, dans un arrêt rendu le 22 septembre 2011, la Cour de cassation a confirmé la décision rendue par la Cour d’Appel de condamner un employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que :

« La Cour d’Appel, devant laquelle l’employeur ne produisait aucun élément sur la situation économique et les résultats des autres sociétés du groupe appartenant à la division photographie (…) a pu en déduire que l’employeur ne démontrait pas que les mesures de réorganisation étaient nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité du secteur d’activité», ce qui privait le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc.22 septembre 2011, n°10-16.092).

Il convient de préciser, pour être exhaustif, que dès lors que les Juges du fond reconnaissent que l’employeur a établi que la sauvegarde de la compétitivité était nécessaire et que le reclassement du salarié était impossible, le Juge Judiciaire n’a pas à contrôler l’opportunité du choix effectué par l’employeur entre plusieurs solutions possibles, sauf faute manifeste de ce dernier (Cass. Ass. Plén., 8 décembre 2000, n°97-44.219 & Soc., 8 juillet 2008, n°08-40.046).

Notre Cabinet reste naturellement à votre disposition pour tout renseignement complémentaire que vous pourriez souhaiter.

La Cour de cassation a jugé qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est cumulativement indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (Soc., 10 juillet 2002 n°00-45.135 & 387).

Si l’un ou l’autre de ces critères fait défaut, est jugé excessif ou abusif, alors la clause est réputée inapplicable.

Retour sur quelques uns de ces critères…

La jurisprudence admet généralement la validité de clause dont la durée est comprise entre 12 et 24 mois, sur un territoire variant de quelques départements au territoire national (en fonction de l’importance du poste du salarié).

Il a en effet été jugé qu’est illicite la clause de non concurrence interdisant au salarié toute activité similaire en France métropolitaine pendant deux ans, l’obligeant ainsi à s’expatrier (Soc., 28 octobre 1997 n° 94-43.792), ou d’entrer au service, en France et pendant un an, d’une entreprise ayant la même activité (Soc., 18 septembre 2002, RJS 12/02 n° 1352).

Cette interprétation doit cependant être faite au regard du poste occupé par le salarié. La Cour d’appel de Versailles a ainsi validé une clause de non concurrence applicable à un directeur pendant 12 mois en France, en Belgique, au Royaume-Uni et aux Etats-Unis, cette clause prévoyant une contrepartie financière non dérisoire mais moins importante que l’indemnité à la charge du salarié en cas de violation de l’interdiction de non-concurrence (CA Versailles 8 septembre 2009 n° 08-781, 11^e ch., Glénat c/ Sté Cie IBM France).

La contrepartie financière doit être réelle, et permettre d’indemniser réellement l’entrave faite au libre accès à l’emploi.

Traditionnellement, le montant de la contrepartie financière est précisé par les Conventions collectives ; il s’échelonne entre 15/20% du salaire de référence, et peut atteindre 50% de celui-ci dans certains cas.

A contrario, a été jugé illicite la « clause interdisant à un attaché commercial, pendant 12 mois et dans plusieurs départements, toute activité de commercialisation de produits sanitaires pour la salle de bains et la cuisine, de produits pour le chauffage et la climatisation, pour la canalisation, plomberie, robinetterie, électricité, travaux publics et industrie et prévoyant une contrepartie financière égale à 10 % du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois (1 925,16 € au total) alors que la clause pénale prévue en cas de violation de l’interdiction de non-concurrence est égale aux 12 derniers mois de salaire, soit 23 044,78 € » (CA Montpellier 24 juin 2009 n° 08-6818, 4^e ch. soc., Martinez c/ Sté Brossette).

Enfin, reste la question de l’intérêt de cette clause de non concurrence pour l’entreprise au regard du poste occupé par le salarié.

Quelques exemples jurisprudentiels permettent d’appréhender les critères retenus par les juridictions sociales :

ü  Il a ainsi été jugé qu’est illicite la clause de non concurrence concernant un agent technico-commercial n’ayant pas de clientèle propre et alors que le tarif des produits figurent dans un catalogue destiné au public (CA Versailles 14 novembre 2006 n° 06-868, 6^e ch., SA Point P c/ Lanaro).

ü  Est également illicite la clause de non concurrence concernant une employée commerciale pendant un an sur plusieurs départements en contrepartie d’une indemnité de 15 % du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois, alors que la salariée ne dispose ni d’un savoir technique ou commercial particulier, ni d’informations de nature confidentielle sur la clientèle (CA Toulouse 23 octobre 2009 n° 08-3858, ch. soc., Royer c/ Sté MBM).

Si ces quatre critères ne sont pas réunis, la clause de non concurrence ne peut pas être mise en œuvre. En revanche, si la clause de non concurrence est licite, sa violation permet à l’entreprise qui en revendique l’application (laquelle supporte la charge de la preuve de la violation : Soc., 13 mai 2003 n° 01-41.646 & Soc., 1^er juillet 2009 n° 07-45.557) – le cas échéant cumulativement – de :

-          Ne pas verser au salarié la contrepartie financière de la clause ;

-          D’obtenir une indemnisation du préjudice éventuellement subi (Soc., 13 mars 2001 n° 99-40.114) ;

-           D’obtenir du juge prud’homal qu’il condamne sous astreinte Monsieur BILLARD à résilier son nouveau contrat de travail ;

-          D’obtenir la condamnation solidaire du nouvel employeur à indemniser l’ensemble des préjudices subis si celui-ci avait connaissance de la clause de non concurrence, motif pris d’une complicité de la violation de l’obligation de non concurrence (Soc., 27 février 1996 n° 92-43.469).

Notre  Cabinet reste à votre disposition pour tout renseignement complémentaire sur Les règles de validité d’une clause de non concurrence que vous pourriez souhaiter.

Voici le communiqué publié à cette occasion par la Première Présidence de la Cour de cassation:

« Communiqué “Forfait-jours des cadres”

Pourvoi n ° B 09-71.107 – arrêt au 29 juin 2011 CASSATION

Dans un arrêt rendu le 29 juin 2011, la chambre sociale a statué sur les conditions de validité du forfait-jours des cadres.

Ce dispositif légal, mis en place par la loi n ° 2000-37 du 19 janvier 2000 sur les 35 heures, dite loi Aubry II, a inauguré, pour les cadres qui n’entrent ni dans la catégorie des cadres dirigeants ni dans celle des cadres astreints à l’horaire collectif de travail, un nouveau mode de décompte du temps de travail en ce sens que les cadres pouvaient être soumis à un forfait en jours travaillés à l’année dès lors qu’un accord collectif étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement en permettait la mise en œuvre et à condition qu’une convention individuelle conclue avec le cadre concerné constate l’acceptation de ce dernier. La loi n ° 2005-882 du 2 août 2005 a élargi ce dispositif aux salariés non cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur temps de travail et la loi n ° 2008-789 du 20 août 2008, si elle n’y a pas apporté de modification substantielle, a admis à certaines conditions un dépassement du nombre limite de jours travaillés dans l’année, fixé à 218 jours.

En l’occurrence, n’était en cause que le dispositif résultant de l’article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi précitée du 20 août 2008, et le nombre de jours travaillés ne dépassait pas 218 jours.

Il n’était en l’espèce pas discuté, d’une part, que le salarié demandeur, “cadre autonome” était bien justiciable du régime du forfait jours des cadres, d’autre part, qu’un accord de la branche métallurgie du 28 juillet 1998 modifié par deux avenants des 29 janvier 2000 et 14 avril 2003 autorisait le recours à ce dispositif en imposant à l’employeur d’établir un document de contrôle des journées et demi-journées de travail, des temps de repos et congés ainsi des modalités d’un suivi régulier de l’organisation et de la charge de travail.

Le salarié soutenait que faute par l’employeur d’avoir respecté les dispositions précises de l’accord collectif, la convention de forfait lui était inopposable et qu’il était fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées.

La cour d’appel avait rejeté ces prétentions.

C’est cette décision que casse la chambre sociale.

Examinant l’accord de branche applicable au litige, elle constate qu’il contient des mesures concrètes d’application des conventions de forfait jours des cadres de nature à assurer le respect des règles impératives relatives à la durée du travail et aux temps de repos, de sorte que le régime de forfait assorti de telles garanties est conforme aux exigences tant de l’alinéa 11 du préambule de la Constitution de 1946 que des normes sociales européennes visées par l’article 151 du Traité FUE et les directives de l’Union européenne en matière de temps de travail.

Revenant sur sa jurisprudence résultant de son arrêt du 10 janvier 2010 (n ° 08-43.201), où elle avait jugé que le défaut d’exécution par l’employeur des stipulations conventionnelles relatives aux modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés soumis au régime du forfait en jours ne remettait pas en cause la validité de la convention organisant ce régime mais ouvrait seulement droit à dommages-intérêts pour le salarié concerné, elle décide ici, au visa des textes précités et du code du travail, que ces défaillances de l’employeur, dès lors qu’elles privent le salarié de toute protection de sa santé, privent également d’effet la convention de forfait  jours des cadres conclue avec le salarié.

Cette décision ne remet pas en cause la validité du système du forfait-jours et donne toute sa place aux accords collectifs. »