Souvent, en fin de contrat, se pose la question de la validité de la clause de non concurrence contenue dans celui-ci.

La Cour de cassation a jugé qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est cumulativement indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (Soc., 10 juillet 2002 n°00-45.135 & 387).

Si l’un ou l’autre de ces critères fait défaut, est jugé excessif ou abusif, alors la clause est réputée inapplicable.

Retour sur quelques uns de ces critères…

La jurisprudence admet généralement la validité de clause dont la durée est comprise entre 12 et 24 mois, sur un territoire variant de quelques départements au territoire national (en fonction de l’importance du poste du salarié).

Il a en effet été jugé qu’est illicite la clause de non concurrence interdisant au salarié toute activité similaire en France métropolitaine pendant deux ans, l’obligeant ainsi à s’expatrier (Soc., 28 octobre 1997 n° 94-43.792), ou d’entrer au service, en France et pendant un an, d’une entreprise ayant la même activité (Soc., 18 septembre 2002, RJS 12/02 n° 1352).

Cette interprétation doit cependant être faite au regard du poste occupé par le salarié. La Cour d’appel de Versailles a ainsi validé une clause de non concurrence applicable à un directeur pendant 12 mois en France, en Belgique, au Royaume-Uni et aux Etats-Unis, cette clause prévoyant une contrepartie financière non dérisoire mais moins importante que l’indemnité à la charge du salarié en cas de violation de l’interdiction de non-concurrence (CA Versailles 8 septembre 2009 n° 08-781, 11^e ch., Glénat c/ Sté Cie IBM France).

La contrepartie financière doit être réelle, et permettre d’indemniser réellement l’entrave faite au libre accès à l’emploi.

Traditionnellement, le montant de la contrepartie financière est précisé par les Conventions collectives ; il s’échelonne entre 15/20% du salaire de référence, et peut atteindre 50% de celui-ci dans certains cas.

A contrario, a été jugé illicite la « clause interdisant à un attaché commercial, pendant 12 mois et dans plusieurs départements, toute activité de commercialisation de produits sanitaires pour la salle de bains et la cuisine, de produits pour le chauffage et la climatisation, pour la canalisation, plomberie, robinetterie, électricité, travaux publics et industrie et prévoyant une contrepartie financière égale à 10 % du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois (1 925,16 € au total) alors que la clause pénale prévue en cas de violation de l’interdiction de non-concurrence est égale aux 12 derniers mois de salaire, soit 23 044,78 € » (CA Montpellier 24 juin 2009 n° 08-6818, 4^e ch. soc., Martinez c/ Sté Brossette).

Enfin, reste la question de l’intérêt de cette clause de non concurrence pour l’entreprise au regard du poste occupé par le salarié.

Quelques exemples jurisprudentiels permettent d’appréhender les critères retenus par les juridictions sociales :

ü  Il a ainsi été jugé qu’est illicite la clause de non concurrence concernant un agent technico-commercial n’ayant pas de clientèle propre et alors que le tarif des produits figurent dans un catalogue destiné au public (CA Versailles 14 novembre 2006 n° 06-868, 6^e ch., SA Point P c/ Lanaro).

ü  Est également illicite la clause de non concurrence concernant une employée commerciale pendant un an sur plusieurs départements en contrepartie d’une indemnité de 15 % du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois, alors que la salariée ne dispose ni d’un savoir technique ou commercial particulier, ni d’informations de nature confidentielle sur la clientèle (CA Toulouse 23 octobre 2009 n° 08-3858, ch. soc., Royer c/ Sté MBM).

Si ces quatre critères ne sont pas réunis, la clause de non concurrence ne peut pas être mise en œuvre. En revanche, si la clause de non concurrence est licite, sa violation permet à l’entreprise qui en revendique l’application (laquelle supporte la charge de la preuve de la violation : Soc., 13 mai 2003 n° 01-41.646 & Soc., 1^er juillet 2009 n° 07-45.557) – le cas échéant cumulativement – de :

-          Ne pas verser au salarié la contrepartie financière de la clause ;

-          D’obtenir une indemnisation du préjudice éventuellement subi (Soc., 13 mars 2001 n° 99-40.114) ;

-           D’obtenir du juge prud’homal qu’il condamne sous astreinte Monsieur BILLARD à résilier son nouveau contrat de travail ;

-          D’obtenir la condamnation solidaire du nouvel employeur à indemniser l’ensemble des préjudices subis si celui-ci avait connaissance de la clause de non concurrence, motif pris d’une complicité de la violation de l’obligation de non concurrence (Soc., 27 février 1996 n° 92-43.469).

Notre  Cabinet reste à votre disposition pour tout renseignement complémentaire sur Les règles de validité d’une clause de non concurrence que vous pourriez souhaiter.

 

 

Rupture conventionnelle : fonctionnement du dispositif institué par la Loi du 25 juin 2008 & premières jurisprudences

 

 

 

1. En quoi consiste la rupture conventionnelle ?

 

La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l’employeur et au salarié de convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (CA Rouen 27 avril 2010, ch. soc., n° 09-4140, Cadart c/ Sté NUS).

 

–> Elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

 

Cette rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique : entretien(s) entre les deux parties, homologation de la convention…

 Elle est entourée d’un certain nombre de garanties pour le salarié et lui ouvre droit, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d’emploi…), au bénéfice de l’allocation d’assurance chômage.

 NB : La rupture conventionnelle n’est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant : 

•  des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ;
•  des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) : Cour d’appel de Nancy, 26 février 2010, RG 09/00951. NB : Dépourvue de motif autre que la commune volonté des parties de rompre le contrat, une rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l’entreprise rencontre des difficultés économiques qui l’amènent à se séparer de certains de ses salariés (Instruction DGT 2010-02 du 23 mars 2010). Pour autant, elle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc de priver, de ce fait, les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE.

Ainsi, il convient que le salarié soit préalablement dûment informé de ces droits afin qu’il puisse, en toute connaissance de cause, opter pour une rupture conventionnelle en cas de suppression de poste et si les garanties attachées au licenciement économique ne se révèlent pas plus avantageuses pour lui.

2. Les bénéficiaires du dispositif de rupture conventionnelle

 

La rupture conventionnelle : 

• Ne concerne que les salariés en CDI ;
• Peut s’appliquer aux salariés « protégés », avec quelques spécificités.

  

3. L’engagement de la procédure de rupture conventionnelle

 L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens.

 Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :

•    soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise : salarié protégé ou tout autre salarié ;
•    soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

 Le Conseil de prud’hommes de Bobigny, tout en restant taisant sur le délai minimum, sanctionne les délais de convocation trop courts au motif que « La convocation d’un salarié à un entretien préalable adressée le samedi pour le lundi suivant empêche l’intéressé de bénéficier de l’assistance d’un conseiller » (Cons. prud. Bobigny 6 avril 2010 n° 08-4910, Sarl Duo Transaction).

 Si le salarié choisit se faire assister, il doit en informer l’employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L’employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

 L’employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.

 La liste des personnes susceptibles d’assister le salarié ou l’employeur est limitative ; aucune autre, par exemple un avocat, ne peut donc assister à ces entretiens.

 NB : il est recommandé de formaliser la tenue de ces entretiens par un écrit.

 

 4. Quel est le contenu de la convention de rupture conventionnelle ?

La convention négociée entre les parties définit les conditions de rupture :

•  montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle », qui ne peut être inférieur au montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (l’arrêté du 26 novembre 2009 impose de retenir l’indemnité dont le montant est le plus favorable au salarié). Précision jurisprudentielle : « Pour le calcul de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, l’ancienneté du salarié s’apprécie à la date envisagée de la rupture du contrat et les années incomplètes doivent être prises en compte » (Cons. prud. Bobigny 6 avril 2010 n° 08-4910, Sarl Duo Transaction).
•    date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative. Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail.

 La jurisprudence a également précisé que l’employeur « est tenu de mentionner les droits au DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle » (CA Rouen 27 avril 2010 n° 09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel les gens de mer).

 Il est également souhaitable que l’employeur informe le salarié sur les modalités et la portée de sa prise en charge par le Pôle emploi

 

 L’accord est formalisé sur le formulaire règlementaire issu de l’arrêté du 18 juillet 2008, signé en deux exemplaires au moins

 Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

 

5. Après avoir signé le procès-verbal de rupture conventionnelle, peut-on se rétracter ?

 

La loi :

•   impose un délai minimum de quinze jours calendaires (les sept jours de la semaine sont comptabilisés) entre la signature de la convention et sa transmission à l’autorité administrative pour homologation ou pour autorisation : c’est le délai de rétractation. Il commence à courir au lendemain de la signature de la convention de rupture. Si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.
•  et permet à chaque partie de revenir sur sa décision durant ce délai, par la voie d’une lettre adressée à l’autre partie tous moyens (LRAR préférable cependant pour des questions probatoires), et sans obligation de motiver sa décision.

 

 

6. L’homologation de la convention de rupture conventionnelle

 La validité de la convention est subordonnée à son homologation par l’Administration.

 Ainsi, à l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative compétente (DDTE pour les salariés de « droit commun », Inspection du travail pour les salariés « protégés ») avec un exemplaire de la convention de rupture.

 Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut être éventuellement complété par des feuillets annexes présentant soit une convention de rupture ad hoc, soit explicitant les points d’accord de volonté des parties dans le cadre de la rupture.

 NB : S’agissant de la situation juridique du salarié pendant la procédure – c’est à dire tant que la date de rupture du contrat de travail n’a pas été atteinte -, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s’appliquer.

 

L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables (c’est à dire que sont exclus les dimanches et les jours fériés), à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail.

Ce délai d’instruction court à compter du lendemain de la réception de la demande par l’Administration.

 

A défaut de réponse au terme de ce délai, l’homologation est réputée acquise

 

–> Homologation « tacite » ou « implicite » pour les salariés de droit commun

  

–> Homologation expresse requise pour les salariés protégés : la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation (et non à homologation) de l’inspecteur du travail (et non de la DDTE). Dans la mesure où le délai d’instruction par l’Inspection du travail peut être prolongé jusqu’à deux mois, la date convenue de rupture du contrat de travail doit être fixée en conséquence.

 

Le contrat est donc rompu à la date visée dans le procès verbal de rupture. Le salarié perçoit alors, outre l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, son indemnité compensatrice de congés payés, ainsi que ses documents sociaux (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi).

 

NB : aucun « préavis » n’est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, ce terme étant réservé au licenciement et à la démission. Rien n’empêche cependant les parties de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui sera plus éloignée de la date minimale d’homologation.

 

Le salarié dont le contrat de travail est rompu dans le cadre d’une rupture conventionnelle bénéficie d’une prise ne charge par le Pôle Emploi (confirmation par avenant UNEDIC signé en mai 2009).

 

 Si l’homologation est refusée l’une ou l’autre des parties (ou les deux) peut former un recours contre ce refus d’homologation.

 

 

7. Le recours juridictionnel

 Qu’il s’agisse de contester une homologation ou un refus d’homologation, le conseil de prud’hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation.

 Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l’autorisation de rupture conventionnelle).

 Le recours juridictionnel devant le conseil de prud’hommes doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.

  

8. Premier bilan de la rupture conventionnelle dressé par la DARES en août 2010

 350.000 ruptures conventionnelles depuis l’été 2008, dont 24.194 en juin 2010.

 En moyenne, la rupture conventionnelle représente 8% des ruptures de contrat de travail (licenciement et démissions confondues).

 La rupture conventionnelle est utilisée dans 3 cas sur 4 par les entreprises de moins de 50 salariés.

 

Elle concernerait majoritairement les seniors.

 

 

9. Premières décisions jurisprudentielles sur la rupture conventionnelle

.

 

 Sur l’incidence d’un éventuel conflit antérieur à la rupture conventionnelle

 

CA Rouen 27 avril 2010, ch. soc., n° 09-4140, Cadart c/ Sté NUS : « Une rupture conventionnelle n’a pas à être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse si, malgré l’existence d’un désaccord entre les parties sur le niveau de rémunération globale du salarié, il n’est pas pour autant avéré qu’une situation conflictuelle ait existé entre les parties avant que la rupture soit envisagée et que cette situation ait perduré jusqu’à l’entretien préalable à la rupture ».

 

NB : cet arrêt rend difficilement envisageable, s’il était confirmé, tout litige relatif au vice du consentement de l’une ou l’autre des parties.

 

Voir dans le sens contraire : Cons. prud. Bobigny 6 avril 2010 n° 08-4910, SARL Duo Transaction : « L’existence d’un différend entre les parties sur la rupture du contrat fait obstacle à la conclusion d’une convention de rupture »

 

 Sur la question de la compétence de la formation de référé du Conseil de prud’hommes

 

Pour : Cons. prud. Nanterre, 5 janvier 2010, n° 09-648, référé, Ridaoui c/ Sté Capgemini Télécom Media Défense : « Dès lors qu’il y aurait un trouble manifestement illicite d’attendre un jugement au fond et qu’il y a urgence, le salarié ayant un projet personnel en cours, il y a lieu de prononcer en référé l’homologation de la convention de rupture qui est équilibrée et correspond à la volonté des parties ».

 

Contre : Cons. prud. Toulouse 22 janvier 2010 n° R 10-4, Sté CSSI c/ DDTEFP de la Haute-Garonne : « La rupture conventionnelle ne peut résulter d’une cause constitutive d’un motif économique, et ne doit pas constituer un détournement des règles relatives aux licenciements pour motif économique.

L’autorité administrative qui, soupçonnant un tel détournement, refuse d’homologuer une rupture conventionnelle ne fait que se conformer aux dispositions légales, et sa décision ne peut être constitutive d’un trouble manifestement illicite ».

 

 

 Sur la sanction de la fraude

 

Cons. prud. Sables-d’Olonne 25 mai 2010 n° 09-00068, Galbourdin c/ Sarl Tessier : annulation de la rupture conventionnelle par le Conseil qui a constaté qu’elle avait été conclue pour permettre à l’employeur d’éluder ses obligations légales envers un salarié reconnu inapte à la suite d’un accident du travail.

 

 

 Sur la sanction du fait que l’employeur ne mentionne pas le droit au DIF

 

CA Rouen 27 avril 2010 n° 09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel les gens de mer : « L’employeur est tenu de mentionner les droits au DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle. A défaut, l’employeur qui n’a pas mis en état le salarié de formuler une demande de formation au titre du DIF avant la rupture du contrat doit être condamné à verser au salarié des dommages et intérêts pour perte du bénéfice des heures de formation ».

 

NB : il s’agit d’un ajout de condition par rapport aux exigences du Code du travail ou de l’ANI.

 

 

 Sur les conséquences d’une procédure menée avec une particulière légèreté par l’employeur

 

CA Rouen 27 avril 2010 n° 09-4792, Le Guen c/ AGISM Hôtel les gens de mer : une première convention de rupture n’avait pas été homologuée par l’administration pour insuffisance du montant de l’indemnité de rupture. Le salarié avait refusé de signer une deuxième convention en estimant que le montant de l’indemnité était toujours inférieur à celui normalement dû. Il avait alors saisi le conseil de prud’hommes. A l’occasion de cette procédure, les parties avaient conclu une troisième convention que l’administration avait encore refusé d’homologuer en raison du non-respect, par l’employeur, du délai de réflexion. La quatrième convention conclue était enfin la bonne

 

Les juges ont considéré que l’employeur a fait preuve d’une légèreté et d’une lenteur blâmables, d’une part, en ne tenant compte ni des délais ni des minima réglementaires sur lesquels son attention avait pourtant été attirée, d’autre part, en laissant passer du temps entre chacune des conventions.

 

Ce comportement fautif a entraîné pour le salarié un préjudice moral et financier lié notamment à l’incertitude dans laquelle il s’est trouvé et à l’impossibilité pendant plus d’un trimestre de se considérer comme libéré de son contrat et de pouvoir en rechercher un nouveau. En conséquence, l’employeur est condamné à verser au salarié 2 000 € de dommages et intérêts

 

 

 Sur les conséquences d’une rupture conventionnelle invalidée

 

Cons. prud. Bobigny 6 avril 2010 n° 08-4910, SARL Duo Transaction : « Une rupture conventionnelle entachée d’irrégularités doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

 

Même sens, avec des réserves : CA Rouen 27 avril 2010, ch. soc., n° 09-4140, Cadart c/ Sté NUS : « Une rupture conventionnelle n’a pas à être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse si, malgré l’existence d’un désaccord entre les parties sur le niveau de rémunération globale du salarié, il n’est pas pour autant avéré qu’une situation conflictuelle ait existé entre les parties avant que la rupture soit envisagée et que cette situation ait perduré jusqu’à l’entretien préalable à la rupture ».

 

 

 

10.  Textes de référence

 

 

• 1)      Articles L. 1231-1, L. 1233-3, L. 1237-11 à L. 1237-16, L. 5421-1, L. 5422-1, R. 1237-3 et D. 1232-5 du Code du travail ;
• 2)      Article 80 duodecies du Code général des impôts ;
• 3)      Article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale ;
• 4)      Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 (publiée au JO du 26 juin 2008) ;
• 5)      Décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 (JO du 19 juillet) ;
• 6)      Arrêté du 18 juillet 2008(JO du 19 juillet) ;
• 7)      Arrêté du 28 juillet 2008 portant modification de l’arrêté du 18 juillet 2008 fixant les modèles de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée (JO du 6 août) ;
• 8)      Circulaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée ;
• 9)      Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 « relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée »  ;
• 10)  Circulaire DSS/DGPD/SD5B/2009/210 du 10 juillet 2009 (régime social de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle) ;
• 11)  Arrêté du 26 novembre 2009 (JO du 27 nov.) ;
• 12)  Instruction DGT n° 2009-25 du 8 décembre 2009 relative au régime indemnitaire de la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée » ;
• 13)  Instruction DGT n° 2010-02 du 23 mars 2010 relative à l’incidence d’un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle d’un contrat de travail à durée indéterminée.

 

De nombreuses interrogations surgissent quant au  régime fiscal et social des indemnités de rupture versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail.

Trois niveaux doivent être distingués :

1. Une exonération totale : L’article 80 duodecies du Code Général des Impôts, sur renvoi de l’article L. 242-1 alinéa 12 du Code de la Sécurité Sociale prévoit que l’indemnité – conventionnelle ou légale de licenciement – versée en dehors d’un plan de sauvegarde de l’emploi est exonérée en totalité de charges et cotisations.

Au-delà, les sommes sont soumises à CSG et CRDS, à hauteur de 8% de 97% de l’assiette.

2. Puis une exonération plafonnée (impôt sur le revenu, cotisations et charges) : lorsque les sommes versées en indemnité de rupture excèdent le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, elles bénéficient d’une exonération plafonnée d’impôt sur le revenu, de cotisations de sécurité sociale et prélèvements (et notamment part patronale et salariale de l’assurance chômage, de l’Agirc, de l’Arcco… : Circulaire Acoss du 24 mai 2006).

Cette exonération plafonnée concerne les sommes versées en indemnité de rupture dont le montant n’excède pas (au plus favorable pour le salarié) soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture du contrat de travail, soit 50% du montant de l’indemnité de rupture si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 fois le plafond annuel de sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités (soit 207.720 € depuis le 1^er janvier 2010). ATTENTION : la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 a palfonné cette exonération, dans la majorité des cas, à trois fois le plafond de la sécurité sociale (contre six foix auparavant), soit un plafond à 106.056 €… Un dispositif transitoire est institué pour 2011.

3. Puis un assujettissement total à impôt sur le revenu et cotisations : au-delà du plafond d’exonération visé au 2°, les indemnités de rupture versées à cette occasion  sont assujetties aux cotisations et à l’impôt sur le revenu (Article L. 242-1 CSS, Lettre circulaire Acoss n° 2001-022 du 25 janvier 2001 et Circulaire DSS/SGDFSS/5B n° 556-2000 du 21 novembre 2000).

A titre d’exemple, si l’on considère une indemnité de licenciement perçue en 2009 égale à 305 000 €, pour une rémunération brute annuelle 2008 de 68 000 €, les seuils d’exonération sont les suivants :

• 122 000 € (montant de l’indemnité prévue par la convention collective de branche) ;
• 152 500 € (50 % de l’indemnité perçue) ;
• 136 000 € (double de la rémunération brute de 2008).

L’indemnité est exonérée d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales à hauteur de 152 500 € (et donc passible de ces prélèvements pour le surplus, soit 152 500 €), et assujettie à la CSG et à la CRDS à hauteur de 183 000 € (305 000 – 122 000).

*

En tout état de cause, et depuis la publication d’une Circulaire ACOSS 2010-29 du 3 février 2010, précisant les dispositions de la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2009, sont intégralement assujetties à cotisations et contributions sociales – dès le premier Euro – les indemnités de rupture du contrat de travail ou de cessation forcée du mandat social dont le montant excède 30 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (soit 1.038.600 €).

Grégoire BRAVAIS

I/ ACTUALITE LEGISLATIVE

 

 

I-A/ EMPLOI DES SENIORS

 

Circulaire interministérielle du 14 décembre 2009.

 

Le législateur a imposé aux entreprises de négocier un accord sur l’emploi des seniors, et ce avant le 1er janvier 2010, à peine de pénalités.

 

Aux termes de la Circulaire précitée, les entreprises de 50 à 300 salariés disposent d’un délai supplémentaire, jusqu’au 1er avril 2010, pour négocier un accord.

 

Postérieurement à cette date, la pénalité devra être portée par l’employeur sur les bordereaux récapitulatifs des cotisations (B.R.C.) et sur le tableau récapitulatif.

 

 

I-B/ Travailleurs handicapés

 

La Loi n°2005-102 du 11 février 2006 impose à tout employeur, occupant au moins 20 salariés, d’occuper à temps plein ou à temps partiel des travailleurs handicapés à hauteur de 6 % de l’effectif.

 

La loi prévoyait qu’à compter du 1er janvier 2010, les entreprises ou établissements de 20 salariés ou plus qui, au cours des trois années précédentes, n’avaient engagé aucune mesure en matière d’insertion des personnes handicapées où n’avaient pas fait usage de solutions alternatives, devaient verser une contribution égale à 1 500 fois le SMIG horaire pour toute « unité manquante de travailleur handicapé », et ce quel que soit l’effectif de l’entreprise.

 

Le 19 janvier, le Secrétariat d’Etat, à la Famille et à la Solidarité a confirmé que cette sur-contribution a été reportée de six mois, soit jusqu’au 1er juillet 2010, et ce afin de ne pas fragiliser davantage les entreprises de 20 à 49 salariés.

 

Si vous êtes dans ce cas, il est indispensable que nous mettions en oeuvre rapidement des mesures et ce avant cette échéance.

 

I-C/ Portabilité du DIF

 

La Loi n°2009-1437 du 24 novembre 2009 a renforcé le mécanisme de portabilité du DIF.

 

Désormais, aux termes du décret n°2010-64 du 18 janvier 2010, le certificat de travail doit comporter, quel que soit le mode de rupture :

Le solde du nombre d’heures de DIF non utilisé ;

La somme correspondant à ce solde ;

Ainsi que l’organisme paritaire collecteur agréé (OPCA) compétent pour verser cette somme.

 

Ces dispositions sont applicables depuis le 20 janvier 2010.

 

Il vous appartient de vous assurer que les certificats de travail que vous délivrez depuis cette date sont conformes aux nouvelles exigences légales et réglementaires.

 

 

II/ ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE

 

 

1. Soc., 13 janvier 2010, n°08-43.201

 

Le défaut de tenue d’un entretien annuel avec le salarié dont la durée du travail est décomptée en forfait jours ouvre droit à son profit à des dommages-intérêts.

 

Dans cet arrêt, la Cour de cassation précise que la non tenue de cet entretien ne réduit pas à néant le dispositif du forfait jour, mais permet au salarié de solliciter des indemnités.

 

Il vous appartient donc d’être particulièrement vigilant, notamment dans la mesure où le Code du travail prévoit désormais la tenue d’un entretien annuel individuel avec chaque salarié dont la durée du travail est décomptée en jours.

 

Au cours de cet entretien, devront notamment être examinées la compatibilité du forfait défini avec la charge de travail du salarié, l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle et familiale, ainsi que la compatibilité de ce forfait avec la rémunération allouée.

 

Pour des questions probatoires, il est nécessaire que ces entretiens soient formalisés par écrit, et que vous puissiez disposer d’éléments permettant de démontrer que le salarié a eu connaissance de ce compte-rendu (signature d’un reçu, envoi en lettre recommandé AR …).

 

 

2. Soc., 21 octobre 2009, n°07-43.877

 

Un fichier informatique enregistré par le salarié sous ses initiales n’est pas un fichier personnel.

 

De longue date, la Cour de Cassation juge que « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence » (Voir notamment Soc., 18 octobre 2006).

 

Dans l’espèce ayant fait l’objet de l’arrêt du 21 octobre 2009, l’employeur avait fait ouvrir les fichiers contenus sur l’ordinateur du salarié en l’absence de celui-ci, par huissier ayant dressé constat.

 

L’huissier avait accédé à différents fichiers invoqués à l’appui du licenciement en ouvrant un répertoire nommé « JM » (le salarié s’appelant Jean-Michel), lequel comportait un sous-répertoire nommé « personnel » et un autre sous-répertoire portant le nom de la société concurrente et pour laquelle il était reproché au salarié d’avoir travaillé, ce qui avait justifié son licenciement).

 

L’employeur s’était servi des documents contenus dans ce deuxième sous-répertoire pour justifier du licenciement.

 

La Cour de Cassation a considéré que le simple fait que le répertoire général porte les initiales JM ne suffisait pas à conférer à l’ensemble des sous-répertoires un caractère personnel, l’employeur étant donc autorisé à se prévaloir des documents collectés dans le sous-répertoire qui n’était pas clairement identifié comme étant « personnel ».

 

 

3. Soc., 20 janvier 2010, n°08-45.270

 

Avis d’inaptitude à l’issue d’une seule visite médicale : la seule mention de l’urgence ne suffit pas.

 

L’article R.4624-31 du Code du Travail dispose que : « Sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé et la sécurité de l’intéressé ou celle des tiers, le médecin du travail ne peut constater l’inaptitude d’un salarié à son poste de travail qu’après deux examens médicaux espacés de deux semaines ».

 

En l’espèce, le salarié, à l’issue d’une visite médicale de reprise intervenue en février 2006, est déclaré inapte par le médecin du travail à l’issue d’une seule visite médicale, celui-ci mentionnant simplement qu’il s’inscrivait dans le cadre « d’une procédure d’urgence ».

 

L’employeur a alors procédé au licenciement du salarié en raison de cette inaptitude.

 

La Cour de cassation sanctionne ce licenciement au motif qu’au visa de l’article R.4624-31 du Code du travail, « l’inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger résulte de l’avis du médecin du travail ou si cet avis indique, outre la référence à l’article R.4624-31 du Code du Travail qu’une seule visite est effectuée, la seule mention de la procédure d’urgence ne pouvant y suppléer ».

 

Il vous appartient donc d’être particulièrement vigilant lorsque vous recevez les avis d’inaptitude, que ce soit à l’occasion d’une ou deux visites médicales de reprise, et de ne pas hésiter, au besoin, à solliciter du médecin du travail qu’il complète son avis conformément aux dispositions légales.

 

4. Soc., 20 janvier 2010, n°08-43.476 et 08-43.471

 

Prise d’acte pour non-paiement de l’intégralité des rémunérations dues et traitement de l’indemnité compensatrice de préavis.

 

Dans ces deux arrêts, la Cour de Cassation a tout d’abord jugé que « le fait pour l’employeur de ne pas rémunérer l’intégralité des heures de travail effectuées par le salarié, de ne rémunérer que partiellement les heures supplémentaires et de ne pas régler intégralement les indemnités de repas, caractérisait un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d’acte ».

 

Il vous appartient donc d’être particulièrement vigilant dans l’établissement des paies, puisqu’il semble se déduire des faits de l’espèce que l’omission de l’employeur n’était pas volontaire, mais résultait en réalité d’une succession d’erreurs.

 

S’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, la Cour de Cassation estime que dès lors que la prise d’acte est requalifiée en un licenciement aux torts de l’employeur, alors l’indemnité compensatrice de préavis est intégralement due :

 

« Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ; Il s’ensuit que le Juge qui décide que les faits invoqués justifiaient la rupture doit accorder au salarié les dommages et intérêts, l’indemnité de préavis et les congés payés afférents, et l’indemnité de licenciement auxquels il aurait eu droit en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

 

 

5. Soc., 25 novembre 2009, n°08-43.008

 

Renouvellement de la période d’essai : elle doit avoir été prévue par le contrat de travail initial et formellement acceptée par le salarié.

 

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé que « le renouvellement ou la prolongation de la période d’essai doit résulter d’un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l’employeur.

 

Le seul contreseing du salarié apposé sur la lettre du 16 mars 2003 que lui adressait son employeur restait équivoque et ne manifestait pas clairement l’acceptation du renouvellement ou de la prolongation de la période d’essai ».

 

La rupture qui s’en est suivie étant illégitime.

 

Il vous appartient donc d’être doublement vigilant :

D’une part, vous devez, si vous souhaitez pouvoir renouveler la période d’essai, faire clairement mention de l’éventualité de ce renouvellement dans le contrat de travail initial ;

Il est également indispensable que, lorsque vous proposez un renouvellement au salarié, vous recueillez la signature de celui-ci avec la mention « bon pour accord et renouvellement de la période d’essai », à défaut de quoi, le renouvellement sera considéré comme équivoque.

 

Si le salarié refuse de s’engager clairement sur le renouvellement, il vous appartient alors soit de choisir d’abandonner l’idée du renouvellement, soit de rompre immédiatement la période d’essai.

 

 

6. Soc., 28 janvier 2010, n°08-42.616

 

L’avis d’aptitude, y compris s’il comporte des restrictions toujours plus importantes, ne peut s’analyser en un avis d’inaptitude.

 

En outre, le fait de proposer dès lors des postes de reclassement à un niveau inférieur occupé par le salarié peut caractériser une situation de harcèlement moral.

 

Dans cet arrêt, la salariée occupait les fonctions de responsable de rayon, dans un magasin de bricolage ; elle est déclarée par le médecin du travail en 2003 apte à reprendre son poste « durant trois mois, pas de port de manutention répétée, pas de port de charges lourdes, siège assis – debout impératif ».

 

Le salarié a revu le médecin du travail à plusieurs reprises, que ce soit à l’occasion de rechutes ou de nouveaux accidents, le médecin concluant systématiquement à l’aptitude du salarié, mais avec des restrictions toujours plus importantes.

 

L’employeur propose à la salariée un poste d’employé administratif, un poste en comptabilité fournisseur, un poste d’hôtesse service clients, puis un poste d’hôtesse aux matériaux qui sont tous refusés.

 

L’employeur a notifié alors à la salariée son licenciement en considérant que les restrictions toujours plus importantes du médecin du travail rendaient impossible le reclassement de la salariée à son poste d’une part, et s’analysaient en un avis d’inaptitude, d’autre part.

 

La Cour de cassation sanctionne ce raisonnement, en indiquant que « si pour chacun, les avis relatifs à l’aptitude de la salariée à occuper son emploi, qui n’avaient pas été contestés, le médecin du travail avait émis d’importantes réserves, il n’avait cependant jamais rendu un avis d’inaptitude de l’intéressée aux fonctions de responsable de rayon », le licenciement pour inaptitude étant donc nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

 

Par ailleurs, et de façon plus surprenante, la Cour de Cassation a jugé que l’employeur qui, au vu des avis médicaux successifs, avait proposé des postes d’un niveau inférieur à celui d’agent de maîtrise, et en particulier à cinq reprises le poste d’hôtesse au service clients, qui aurait été incompatible avec les préconisations du médecin du travail, se plaçait dans une situation de harcèlement moral.

La plus grande vigilance est donc, comme toujours, de mise face aux avis d’inaptitude, ou d’aptitude avec réserves.

 

 

7. Civ. 2ème, 10 novembre 2009, n°08-19.510

 

Congé de paternité : celui-ci doit être pris dans les quatre mois, et ne peut être reporté qu’en cas de force majeure.

 

Pour mémoire, après la naissance de son enfant et dans un délai de quatre mois, le père qui choisit de cesser toute activité salariée ou assimilée a la possibilité de percevoir une indemnité journalière de l’assurance maternité pendant une durée maximale de 11 jours consécutifs.

 

L’article D.331-3 du Code de la Sécurité Sociale prévoit que le report du délai de congé de paternité ne peut être demandé que lorsque l’enfant est hospitalisé, ou lorsque le père bénéficie du congé postnatal à la suite du décès de la mère.

 

En l’espèce, le père sollicitait, en vain, l’indemnisation du congé de paternité qu’il avait pris postérieurement au délai de quatre mois visés par le législateur.

 

Il fournissait notamment une attestation de son employeur dans laquelle, il était mentionné que le salarié, employé en qualité de conducteur, n’avait pas pu prendre ses congés en raison de « gros problèmes de planning suite à un manque de personnels ».

 

La Cour de cassation juge qu’il ne s’agit pas là d’un évènement « imprévisible et insurmontable constituant un cas de force majeure ».

 

Et elle déboute donc le jeune père de sa demande de congé de paternité.

 

 

8. Soc., 1er décembre 2009, n°07-44.010

 

Convention de forfait en jours : le défaut de fixation du nombre de jours rend celle-ci inopérante.

 

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé que la convention de forfait en jours conclue avec un cadre était irrégulière dans la mesure où le contrat de travail de l’intéressé se bornait à énoncer que le salarié cadre bénéficiait d’une rémunération forfaitaire et indépendante du temps consacré effectivement aux fonctions, la convention de forfait en jours devant fixer le nombre de jours travaillés.

Le législateur a imposé aux entreprises de négocier un accord sur l’emploi des seniors, et ce avant le 1er janvier 2010, à peine de pénalités.

Aux termes de la Circulaire précitée, les entreprises de 50 à 300 salariés disposent d’un délai supplémentaire, jusqu’au 1er avril 2010, pour négocier un accord.

Par un arrêt du 14 octobre 2009, la Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé « qu’ayant constaté que les fonctions et les responsabilités de la salariée étaient restées identiques, de même que sa classification et le montant de son salaire, la cour d’appel a exactement décidé que la salariée n’avait subi aucune modification du contrat de travail« .

En l’espèce, la salariée qui était en charge, à la Direction commerciale, du secteur tertiaire et privé, a été affecté, au sein de cette même direction commerciale, au secteur « sensibles » et privé sans modification du contrat de travail

« Vu les articles L. 1231-1 et L. 1237-1 du code du travail ; Attendu que lorsqu’un salarié démissionne en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d’acte qui entraîne la cessation immédiate du contrat de travail et produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission » (Soc., 14 octobre 2009, n° 08-40.576)